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L’indennità sostitutiva del preavviso? Fuori dal TFR

2 Febbraio 2023

La Suprema Corte, con sentenza n. 1581 del 19 gennaio scorso, è tornata sul tema della computabilità dell’indennità sostitutiva del preavviso nelle voci retributive che concorrono alla formazione del tfr, ponendosi in un solco di continuità con l’ormai maggioritario orientamento giurisprudenziale.

L’art. 2120, secondo comma, del codice civile prevede che “salvo diversa previsione dei contratti collettivi la retribuzione annua, ai fini del comma precedente, comprende tutte le somme, compreso l’equivalente delle prestazioni in natura, corrisposte in dipendenza del rapporto di lavoro, a titolo non occasionale e con esclusione di quanto è corrisposto a titolo di rimborso spese”.

Sulla natura dell’indennità sostitutiva del preavviso e, in particolare, sulla sua annoverabilità tra le somme corrisposte “in dipendenza” del rapporto di lavoro, i giudici di legittimità si sono più volte pronunciati in senso diametralmente opposto, con conseguente coesistenza, quantomeno fino a poco tempo fa, di due diversi orientamenti:

il primo a favore dell’efficacia “reale” del preavviso e della sua inclusione nella base di computo del tfr: anche qualora la parte che recede dal rapporto di lavoro rinunciasse ad avvalersi del preavviso (lavorato) con conseguente riconoscimento della relativa indennità sostitutiva, al lavoratore spetterebbero comunque tutti i diritti retributivi che avrebbe maturato qualora avesse lavorato durante il preavviso;

il secondo a favore dell’efficacia “meramente obbligatoria” del preavviso e della sua esclusione dalla base di computo del tfr: nel caso in cui una delle parti (lavoratore e/o datore di lavoro) eserciti la facoltà di recedere con effetto immediato, il rapporto si risolve altrettanto immediatamente, con l’unico obbligo della parte recedente di corrispondere l’indennità sostitutiva.

Quest’ultimo orientamento deve ritenersi ormai granitico e prevalente anche alla luce della sopra citata sentenza, avendo gli Ermellini precisato che “L’indennità di mancato preavviso non rientra nella base di computo del TFR poiché essa non è dipendente dal rapporto di lavoro essendo invece riferibile ad un periodo non lavorato, una volta avvenuta la cessazione di detto rapporto…ne consegue che il periodo di mancato preavviso deve essere escluso dal computo delle mensilità aggiuntive, delle ferie e del TFR in quanto essendo mancato l’effettivo servizio, il lavoratore ha diritto esclusivamente all’indennità sostitutiva del preavviso ma non anche al suo calcolo per quel che qui interessa nel TFR posto che..il preavviso di licenziamento non ha efficacia reale, bensì obbligatoria…”.

Tale regola generale, ormai pacifica, incontra tuttavia un’eccezione dato che la norma codicistica fa salva una “diversa previsione” della contrattazione collettiva di settore.

Ragion per cui, laddove il contratto collettivo includa espressamente – come nel caso del ccnl ARIS/AIOP per il personale dipendente delle strutture sanitarie, art. 73 e/o ccnl ARIS RSA e CdR, art. 66 – l’indennità sostitutiva del preavviso tra le voci retributive che concorrono alla formazione del TFR, tale previsione dovrà ritenersi (in quanto espressione della volontà delle parti contrattuali) prevalente rispetto alla norma generale, con conseguente obbligo per la struttura sanitaria di applicare la disposizione contrattuale.

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