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Licenziamento durante il periodo di preavviso

8 Agosto 2014

La recente giurisprudenza della Corte di Cassazione offre l’occasione per trattare il tema del licenziamento per giustificato motivo soggettivo del dipendente che si ammali dopo l’intimazione del provvedimento, durante il periodo di preavviso .

Negli anni, la Suprema Corte ha assunto un consolidato orientamento secondo il quale il preavviso di licenziamento avrebbe soltanto natura obbligatoria e non reale, ovvero non può incidere sull’effetto risolutivo del rapporto di lavoro (cfr. Cass. n. 36 del 3 gennaio 2011; Cass. n. 11740 del 21 maggio 2007; Cass. n. 21216 del 5 ottobre 2009).
Pertanto, con la sentenza n.23063 del 10 ottobre 2013, la Cassazione ha confermato la legittimità del licenziamento del dipendente ammalatosi dopo la comunicazione del recesso poiché “in ragione dell’efficacia meramente obbligatoria del preavviso e del connesso effetto risolutivo immediato del licenziamento, deve ritenersi irrilevante la malattia del lavoratore insorta durante il periodo di preavviso”.

Peraltro, la Cassazione ha distinto l’ipotesi di cui si tratta da quella del licenziamento per giustificato motivo soggettivo intimato al lavoratore che si trovi già in stato di malattia. Infatti, in questa ultima eventualità, applicandosi la disciplina dell’art. 2110 del codice civile che attribuisce alla malattia l’effetto della sospensione del rapporto lavorativo, l’intimazione deve considerarsi inefficace fino a quando perduri la patologia del dipendente.
Si ricorda che, invece, il licenziamento intimato al lavoratore per giusta causa avviene in virtù di una motivazione la quale non consente la prosecuzione neppure temporanea del rapporto di lavoro, indipendentemente dalle condizioni di salute del dipendente che, pertanto, potrà essere licenziato anche se ammalato (cfr. Cass. n. 11674 del 1° giugno 2005).
Ad ogni buon conto, la Riforma Fornero è intervenuta sulla questione retrocedendo l’effetto risolutivo del licenziamento al momento della comunicazione del provvedimento;  in particolare, quanto al licenziamento disciplinare, l’effetto risolutivo retroagisce al momento della ricezione da parte del lavoratore della contestazione disciplinare.

E, pertanto, l’intervento del Legislatore ha risolto ogni questione relativa agli effetti sulla risoluzione del rapporto degli eventi occorsi durante il preavviso.
A tal proposito, la Riforma dispone infatti che “il periodo di eventuale lavoro svolto in costanza della procedura si considera preavviso lavorato”; saranno i singoli datori a decidere se il lavoratore continuerà a svolgere la prestazione anche dopo la comunicazione del licenziamento, per tutta la durata del preavviso, oppure se corrispondere al dipendente la relativa indennità sostitutiva prevista dall’art. 2118 del codice civile.

La diversa durata del periodo di preavviso stabilita dai contratti collettivi, pertanto, incide sull’interesse del datore di lavoro a ricevere la prestazione da parte del lavoratore licenziato; infatti, a prolungati periodi di preavviso corrisponderanno maggiori importi per la relativa indennità sostitutiva.
Il datore di lavoro dovrà valutare, pertanto, il costo-opportunità dell’opzione di esonerare il dipendente dall’attività lavorativa nel periodo di preavviso.
In tal senso, tale arco temporale dovrebbe avere una durata che sia congrua ad evitare che i datori di lavoro siano costretti (dalla prospettiva di pagare una cospicua indennità sostitutiva del preavviso) a ricevere la prestazione di un lavoratore che hanno deciso di licenziare.

A tal proposito, si rammenta che il periodo di preavviso stabilito dai ccnl per il personale non medico, per il personale dipendente da RSA e CdR e per la dirigenza medica è fissato nella misura di trenta giorni di calendario. Invece, Il ccnl per il personale medico prevede un preavviso di tre mesi per il licenziamento del medico assunto a tempo indeterminato e che abbia superato il periodo di prova. I ccnl UNEBA, AGIDAE e AIOP RSA fissano diversi termini di preavviso a seconda del livello di inquadramento del dipendente da licenziare.

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