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Incompatibilità attenuata per i professionisti sanitari

1 Dicembre 2023

Se prima dell’emergenza coronavirus il sistema sanitario nazionale annaspava, nell’Italia post pandemica è apparso completamente sopraffatto.

È ormai risaputo che la sanità versa in una situazione di grave crisi – che la pandemia ha portato agli onori della cronaca ma che caratterizza il nostro sistema sanitario ormai da diverso tempo – a cui si è tentato di fornire le soluzioni più disparate per far fronte alle necessità, maggiormente evidenti, del breve periodo.

Fra le altre, una delle misure adottate per contrastare la mancanza di personale sanitario è da individuarsi nella deroga al regime dell’esclusività, che ha sempre caratterizzato il rapporto di lavoro in sanità.

In passato, infatti, capisaldi dei contratti di lavoro intercorrenti con il personale sanitario sono sempre stati i vincoli di esclusività e incompatibilità di cui agli articoli 4, co. 7, della l. n. 412/1991 e 53 del d.lgs. 165/2001.

L’art. 4 citato prevedeva (rectius prevede, posto che, al momento, la norma come si vedrà è stata soltanto derogata) che «con il Servizio sanitario nazionale può intercorrere un unico rapporto di lavoro. Tale rapporto è incompatibile con ogni altro rapporto di lavoro dipendente, pubblico o privato, e con altri rapporti anche di natura convenzionale con il Servizio sanitario nazionale».

Sebbene inizialmente le incompatibilità fossero riferite al solo servizio pubblico nazionale, l’art. 1, comma 5, della successiva legge n. 662/96 ne ha ampliato il novero di applicabilità, estendendo il divieto anche alle strutture sanitarie accreditate e convenzionate.

Ragion per cui, i professionisti sanitari non potevano svolgere contemporaneamente le proprie prestazioni presso più strutture del SSN, ovvero presso una struttura pubblica ed una privata accreditata o convenzionata con il SSN.

Tale impostazione trovava la sua ratio nelle norme costituzionali, secondo cui il pubblico dipendente ha un dovere di esclusività nell’esercizio della prestazione lavorativa nei confronti dell’amministrazione di appartenenza, in quanto l’art.98 della Carta Fondamentale statuisce che «i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione».

Il dovere di esclusività del pubblico funzionario, ossia il dovere di eseguire la propria prestazione lavorativa retribuita solo in favore dell’amministrazione, risponde ai principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 della Costituzione ed impone al pubblico dipendente di riservare le proprie energie lavorative ad esclusivo vantaggio dell’ente di appartenenza, non potendole dissipare esercitando ulteriori attività.

Tuttavia, il legislatore degli ultimi anni ha dovuto fare i conti con situazioni eccezionali, strizzando l’occhio anche a soluzioni alternative, non ammesse in precedenza.

Già con il decreto “sostegni” (d.l. n. 41/2021), agli infermieri del pubblico impiego era stata riconosciuta la possibilità di aderire all’attività di somministrazione dei vaccini contro il SARS-CoV-2, al di fuori dell’orario di servizio, disapplicando i vincoli di esclusività del rapporto di lavoro, cui sono seguite le «misure urgenti in materia di personale sanitario» introdotte in extremis dalla legge di conversione del decreto “green pass” (d.l. n. 127/2021).

In tale occasione si è ritenuto opportuno disapplicare, nei confronti degli operatori delle professioni sanitarie «appartenenti al personale del comparto sanità», le disposizioni relative all’incompatibilità e al vincolo di esclusività previste dagli articoli 4, co. 7, della l. n. 412/1991 e 53 del d.lgs. 165/2001, purchè l’attività esterna fosse esercitata «al di fuori dell’orario di servizio e per un monte ore complessivo settimanale non superiore a quattro ore», elevato ad otto dal decreto milleproroghe (d.l. n. 198/2022).

In questo contesto di “allentamento” del vincolo di esclusività si inserisce l’art. 13 del decreto “Bollette” (d.l. 34/2023), che ha stabilito la possibilità per i professionisti sanitari del SSN, fino al 31 dicembre 2025, di svolgere attività lavorativa al di fuori del proprio orario di lavoro, senza alcun monte orario da rispettare, prevedendo, dunque, una deroga ben più ampia al regime dell’incompatibilità.

Di primo acchito, le difficoltà riscontrate nel reclutamento di personale sanitario non medico sembrerebbero aver trovato, almeno in parte e benchè temporaneamente, un primo possibile rimedio.

Tale impianto normativo, è bene ricordarlo, è riferito unicamente ai dipendenti del SSN e non anche ai lavoratori del settore privato, ai quali continuano ad applicarsi le norme previste dai contratti collettivi e individuali di lavoro.

Quando si parla di obbligo di esclusività del personale sanitario dipendente dalle strutture sanitarie private il riferimento infatti non è legale (con alcuni distinguo per gli Ospedali Classificati e gli IRCCS che abbiano adeguati i propri regolamenti al d.lgs. 502/92), bensì contrattuale, con la conseguenza che, sotto tale profilo, i datori di lavoro privati non risultano vincolati al rispetto dell’articolo 13 sopracitato.

In proposito, si rammenta infatti che il vincolo di esclusività è stato recepito anche nel settore privato per mezzo della contrattazione collettiva (come stabilito, ad esempio, dall’art. 40 del ccnl della sanità privata) e può essere disciplinato anche a livello individuale, con la previsione nei singoli contratti di lavoro di un’apposita clausola che impedisce ai dipendenti di svolgere la propria attività lavorativa al di fuori delle strutture di appartenza.

Peraltro, il divieto non ha valenza assoluta, essendo generalmente riservata alle strutture la possibilità di derogare il suddetto vincolo autorizzando il singolo lavoratore allo svolgimento di attività esterna.

Dunque, i lavoratori del comparto pubblico hanno la possibilità (entro determinati limiti) di prestare attività lavorativa anche in favore di un’altra azienda del SSN in ragione della deroga al regime di incompatibilità previsto dall’art. 13 del decreto Bollette, mentre i lavoratori della sanità privata possono richiedere apposita autorizzazione al datore di lavoro per ottenere la disapplicazione della norma individuale sull’esclusività.

Infine, si evidenzia come la deroga alle incompatibilità prevista dal decreto Bollette non si applica alla totalità dei sanitari né tantomeno trova automatica applicazione in favore del personale interessato.

Ed infatti, dalla lettura sistematica delle novelle via via introdotte emerge chiaramente che i soggetti interessati dalle disposizioni citate sono sempre (e soltanto) gli «operatori delle professioni sanitarie di cui all’articolo 1 della legge 1° febbraio 2006, n. 43, appartenenti al personale del comparto sanità», vale a dire coloro che svolgono professioni infermieristiche, ostetriche, riabilitative, tecnico-sanitarie e della prevenzione.

Da segnalare, poi, che per poter fruire della deroga dell’art. 13, l’ente di appartenenza deve rilasciare apposita autorizzazione «al fine di garantire prioritariamente le esigenze organizzative del Servizio sanitario nazionale nonché di verificare il rispetto della normativa sull’orario di lavoro», attestando altresì che «la predetta autorizzazione non pregiudica l’obiettivo aziendale relativo allo smaltimento delle liste di attesa, nel rispetto della disciplina nazionale di recupero delle predette liste di attesa anche conseguenti all’emergenza pandemica».

A ciò si aggiunga che è sempre necessario che le attività in questione non si pongano in conflitto di interesse, così come precisato anche nel documento diffuso dalla Conferenza delle Regioni e delle Province autonome lo scorso luglio e approvato all’unanimità in Commissione Salute, che – si precisa – pur rappresentando un utile strumento interpretativo non ha valore di legge.

Sul punto, il citato documento indica espressamente che «è assolutamente indispensabile una attenta valutazione di ogni singola richiesta di autorizzazione per accertare l’insussistenza di qualsiasi conflitto di interesse, in particolare qualora la stessa richiesta riguardi lo svolgimento di incarichi presso soggetti accreditati, in ambito sanitario e socio-sanitario, con i quali l’azienda o ente di appartenenza del professionista abbia stipulato accordi contrattuali ai sensi dell’articolo 8-quinquies del D.Lgs. 502/1992, tenuto conto, nello specifico, del ruolo ricoperto dal dipendente nella stessa azienda o ente e della tipologia di attività svolta. In ogni caso, deve presumersi la sussistenza del conflitto di interesse, con conseguente impossibilità di rilascio dell’autorizzazione, nell’ipotesi che l’attività debba essere svolta in strutture private che, al di fuori dei predetti accordi contrattuali, hanno in essere contratti per la fornitura di beni o servizi all’azienda o ente da cui il professionista dipende».

Ne consegue che, nel suddetto caso, l’Ente del SSN potrebbe presumere l’esistenza di un conflitto di interessi e, in quanto tale, procedere con il diniego dell’autorizzazione.

Secondo le linee guida dettate dalla Conferenza, inoltre, l’attività esterna potrà avvenire solo «al di fuori dell’azienda o ente di appartenenza, con esclusione di qualsiasi attività professionale intra moenia, per il cui esercizio servirebbe una formale previsione legislativa“. Mentre “va ritenuto ammissibile il conferimento di incarichi libero professionali da parte di altre strutture pubbliche, anche del Ssn, e l’instaurazione di rapporti di lavoro autonomo con strutture private anche accreditate», nonché l’esercizio di attività libero professionali a favore di singoli utenti. Ai fini dell’ottenimento dell’autorizzazione – per cui, secondo le linee di indirizzo, deve essere previsto un apposito regolamento aziendale – dovranno essere rispettati i tre vincoli posti dall’articolo 3-quater del decreto “green pass” sopra ricordato (d.l. 127/2021): l’attività deve garantire prioritariamente le esigenze organizzative del SSN nonché il rispetto della normativa sull’orario di lavoro e l’organo di vertice dell’amministrazione di appartenenza deve attestare che non venga pregiudicato l’obiettivo aziendale relativo allo smaltimento delle liste di attesa, anche conseguenti alla pandemia.

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