Il punto della Cassazione sulle attività lavorative ed extra-lavorative durante l’assenza per malattia.

La Corte di Cassazione con due recenti decisioni (la n. 27656 del 30 ottobre u.s. e la n. 28471 del 7 novembre u.s.) – tornando a pronunciarsi sulla legittimità del licenziamento per lo svolgimento, durante il periodo di malattia, di attività incompatibili con lo stato di salute del lavoratore – offre lo spunto per delineare l’orientamento della giurisprudenza di legittimità in merito a tale delicato argomento e le difficoltà nel gestire sul piano probatorio i procedimenti disciplinari avviati in tali circostanze.

In entrambe le pronunce, i Giudici di piazza Cavour, sulla scia del proprio precedente orientamento, affermano che il linea di principio non sussiste nel nostro ordinamento un divieto assoluto per il dipendente di prestare attività lavorativa, anche a favore di terzi, durante il periodo di assenza per malattia, ma tale comportamento, tuttavia, può costituire giustificato motivo di recesso da parte del datore di lavoro ove integri una violazione dei doveri generali di correttezza e buona fede e degli specifici obblighi contrattuali di diligenza e fedeltà.

La Suprema Corte specifica che la violazione dei suddetti doveri del lavoratore “può avvenire quando lo svolgimento di altra attività da parte del dipendente assente per malattia sia di per sé sufficiente a far presumere l’inesistenza dell’infermità addotta a giustificazione dell’assenza, dimostrando quindi una sua fraudolenta simulazione, o quando l’attività stessa – valutata in relazione alla natura ed alle caratteristiche della infermità denunciata, nonché alle mansioni svolte nell’ambito del rapporto di lavoro – sia tale da pregiudicare o ritardare, anche potenzialmente, la guarigione e il rientro in servizio del lavoratore, con violazione di un’obbligazione che la dottrina inserisce nella categoria dei doveri preparatori e strumentali rispetto alla corretta esecuzione del contratto (cfr. Cass. 1/7/2005 n. 14046, Cass. 29/11/2012 n. 21253, e da ultimo Cass. 27/4/2017 n. 10416)”.

Gli Ermellini, hanno specificato che, ai fini dell’accertamento della legittimità (o meno) del licenziamento la valutazione che è chiamato a svolgere il giudice di merito “è costituita da un giudizio ex ante, ed ha per oggetto la potenzialità del pregiudizio, con l’ulteriore conseguenza che ai fini di questa potenzialità, la tempestiva ripresa del lavoro resta irrilevante”.

Analoghe conclusioni sono state rassegnate dalla Corte di Cassazione nella recente sentenza n. 6047 del 13 marzo 2018, anche per l’attività extralavorativa (come quella ludica o di intrattenimento), in cui i Giudici si sono pronunciati nei seguenti termini “l’espletamento di attività extralavorativa durante il periodo di assenza per malattia costituisce illecito disciplinare non solo se da tale comportamento deriva un’effettiva impossibilità temporanea della ripresa del lavoro, ma anche quando la ripresa è solo messa in pericolo dalla condotta imprudente (v. Cass., n. 16465 del 2015), con una valutazione di idoneità che deve essere svolta necessariamente ex ante, rapportata al momento in cui il comportamento viene realizzato”.

Nonostante la suddetta condivisibile giurisprudenza consentirebbe al datore di lavoro di contestare disciplinarmente al dipendente la simulata malattia (in ragione della circostanza che il comportamento tenuto possa essere ritenuto, sulla base di semplici presunzioni, incompatibile con lo stato di salute), o quantomeno di aver messo in pericolo la pronta guarigione (qualora si ritenga comunque sussistente lo stato morboso), non può essere sottovalutata la problematicità nel riuscire a provare, in caso di contestazione del lavoratore, l’effettiva insussistenza della patologia, sia perché quest’ultima è sempre (come deve essere) certificata da una “idonea” attestazione medica che potrebbe essere contraddetta solo dal medico fiscale (cfr. Cass. 15226/2016), sia perché il datore di lavoro, non conoscendo la diagnosi medica, non è nelle condizioni di valutare la compatibilità tra il comportamento adottato dal dipendente in malattia e il suo stato di salute.

Peraltro, su tale ultimo profilo, la giurisprudenza è oscillante nell’individuare su chi debba gravare l’onere della prova in merito alla compatibilità o meno dell’attività extralavorativa con lo stato di malattia, atteso che un orientamento pone tale onere in capo al datore di lavoro (Cass. n. 4869/2014), mentre un altro (seguito dalla suddetta recente sentenza del marzo u.s., ma ancora non del tutto consolidato) in capo al lavoratore.

In ragione di tali non indifferenti difficoltà di gestione sul piano probatorio, che dovranno essere affrontate nell’ipotesi in cui il dipendente impugni la sanzione disciplinare, è consigliabile rivolgere a quest’ultimo (anche in seno alla propedeutica contestazione disciplinare) un invito a presentare al datore di lavoro (anche in plico sigillato) la documentazione diagnostica e terapeutica in suo possesso, corredata da una relazione del proprio medico curante, da trasmettere al servizio ispettivo Inps, per gli accertamenti del caso, a seguito dei quali sarà possibile valutare (alla luce di maggiori informazioni) i provvedimenti da adottare.