I permessi ex lege 104/92 sospendono le ferie

Con risposta n. 20 del 20 maggio 2016, fornita ad un interpello proposto dalla CGIL, il Ministero del Lavoro ha affermato il principio secondo cui “il datore di lavoro non possa negare (al lavoratore, ndr) la fruizione dei permessi di cui all’art. 33, L. n. 104/1992 durante il periodo di ferie già programmate, ferma restando la possibilità di verificare l’effettiva indifferibilità della assistenza”.

In sostanza, mutuando il principio di effettività delle ferie, in analogia all’ipotesi di sopravvenuta malattia del lavoratore durante tale periodo, il Ministero ha ritenuto che la necessità di godere delle giornate di permesso 104 per l’assistenza a familiari disabili interrompa il godimento delle ferie del lavoratore con conseguente possibilità per il dipendente di “recuperare” le giornate di ferie non fruite in altro periodo.
A sostegno di una simile conclusione, il Ministero ha utilizzato le argomentazioni già spese in una precedente risposta ad un interpello del 2011 (n. 21), ribadendo come la ratio dei permessi in argomento sia nettamente diversa da quella delle ferie, essendo queste ultime finalizzate al recupero delle energie psicofisiche del lavoratore nonché alla realizzazione di “esigenze anche ricreative personali e familiari”, diversamente dai benefici riconosciuti dall’art. 33 della legge 104/92 che, come sottolineato anche dalla Corte Costituzionale (con la sent. n. 325/96), hanno la finalità di supportare moralmente e materialmente il disabile, contribuendo a far superare i molteplici ostacoli che egli incontra quotidianamente nelle attività sociali e lavorative e nell’esercizio di diritti costituzionalmente protetti.

Sulla scorta di tali considerazioni, nel 2011 il Ministero aveva concluso ritenendo che le ferie ed i permessi in argomento costituissero due istituti totalmente diversi “non interscambiabili”, escludendo che la fruizione delle ferie potesse incidere sul godimento dei congedi ex lege 104/92, con conseguente impossibilità per il datore di lavoro di operare un riproporzionamento degli stessi in base ai giorni di ferie fruiti nel medesimo mese dal lavoratore beneficiario (cfr. al riguardo anche la nota “Nuovi interpelli del Ministero del Lavoro in materia di permessi ex art.33 della legge 104/92”, pubblicata sul sito dello studio, nell’area “Pareri pubblici & news”, sezione “Permessi per assistenza a persone handicappate”).
Se la conclusione ministeriale poteva in qualche modo essere condivisa rispetto alla problematica esaminata nel 2011 (non quanto alle motivazioni utilizzate dal Ministero, ma piuttosto avuto riguardo alla possibilità che le esigenze assistenziali del disabile possano sorgere in un momento del mese non coincidente con il godimento delle ferie da parte del familiare beneficiario dei permessi e tenuto conto che, in ogni caso, tali esigenze non subiscono contrazioni in ragione della citata fruizione di giornate di ferie, per cui non sarebbe giustificabile una minore durata dei permessi) certamente non può esserlo quella odierna, in cui si afferma che la fruizione dei permessi 104 (al pari della malattia) interrompa il godimento delle ferie.
Si tratta, con ogni evidenza, di un principio destinato a trovare applicazione pratica nelle sole ipotesi di chiusura dell’azienda per periodi di norma pari o superiori al mese (ad esempio nei periodi estivi), atteso che nelle altre ipotesi, dopo la risposta all’interpello del 2011, il dipendente che abbia goduto di giorni o settimane di ferie può sempre chiedere di fruire dei permessi in discorso nei residui giorni del mese.

Di contro, ove la durata delle ferie sia pari o superiore al mese, il lavoratore non potrebbe in alcun modo chiedere i suddetti permessi (che si rammenta sono mensili e non cumulabili) per una semplice ragione, ovverosia perché – di fatto – non sta lavorando ed ha a sua disposizione tutto il tempo per prendersi cura e soddisfare quelle “esigenze familiari” cui pure le ferie sono preordinate.
I permessi in parola hanno, infatti, lo scopo di consentire al lavoratore di assistere i propri familiari che si trovino nelle condizioni prescritte dalla legge senza subirne un pregiudizio (non solo economico) in ambito lavorativo ed, in ogni caso, di evitare che l’attività lavorativa possa precludere al lavoratore di assolvere a tale compito “sociale” (e, almeno teoricamente, morale e familiare).
Nel momento in cui, tuttavia, non vi è alcun vincolo lavorativo ad impedire tale assistenza (come, appunto, nei casi di ferie di durata pari o superiore al mese che, si ribadisce, sono gli unici casi concreti in cui una simile sovrapposizione può verificarsi) non si vede perché mai la collettività dovrebbe sostenere l’onere della fruizione da parte del lavoratore dei permessi in questione e quest’ultimo debba ricavarne per di più un vantaggio, “risparmiando” tre giorni di ferie rispetto agli altri colleghi (ugualmente posti in ferie) da spendere in un altro periodo dell’anno.
Certamente, la risposta non può essere quella che si evince dalla lettura dell’interpello in commento, ossia che il dedicarsi per soli tre giorni all’assistenza del familiare disabile sia idoneo a pregiudicare il recupero delle energie psicofisiche del lavoratore che stia fruendo di un mese o più di ferie.

Per comprendere l’incoerenza del principio da ultimo espresso dal Ministero, anche rispetto al vigente quadro normativo, basti pensare ad esempio che ai sensi dell’art. 47 del d.lgs. n. 151/01 solo “La malattia del bambino che dia luogo a ricovero ospedaliero interrompe, a richiesta del genitore, il decorso delle ferie in godimento”; ne consegue che il lavoratore in ferie che si debba occupare del proprio figlio (o del coniuge o di altro familiare) che si ammali nel medesimo periodo, certamente non sarà ammesso al recupero delle ferie, né tantomeno potrà dolersi con il datore di lavoro per non aver soddisfatto “le esigenze ricreative” e di recupero delle proprie energie psicofisiche cui era preordinato il periodo di ferie richiesto e concesso.