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Attività aggiuntiva di supporto all’ALPI e fruizione dei permessi ex lege 104

1 Giugno 2023

È discriminatorio il regolamento che inibisce la programmazione di un’assenza e/o la fruizione di un permessso (anche ex lege 104) in coincidenza con il giorno in cui è pianificata l’attività (volontaria) di supporto all’Attività Libero Professionale Intramuraria?

A tale quesito ha risposto il Tribunale di Roma (con ordinanza n. cron. 59282 del 29 maggio u.s.) dichiarando, sia pure incidentalmente, la non discriminatorietà di una simile previsione in quanto espressiva di un legittimo contemperamento tra il diritto del lavoratore a beneficiare di istituti normativi e contrattuali a sua tutela e il diritto alla salute ed alle cure dei pazienti che accedono all’attività privata.

Allo scrutinio del giudice del lavoro è stato sottoposto, nella fattispecie, il regolamento

per l’attività aggiuntiva di supporto all’ALPI, ratificato con accordo sindacale sottoscritto tra un noto Ospedale classificato e le Organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative.

In particolare, un’altra sigla sindacale non firmataria chiedeva accertarsi – ai sensi della normativa prevista dal d.lgs. 216/03 – la natura discriminatoria della suddetta regolamentazione nei confronti del personale con disabilità e fruitore dei permessi ex lege 104 nella parte in cui escludeva tale categoria di lavoratori dall’attività di supporto in via assoluta.

L’Ospedale – al pari delle OO.SS. firmatarie – si costituiva in giudizio contestando l’interpretazione dell’accordo fornita in ricorso ed evidenziando come la comune volontà delle parti negoziali al momento della sottoscrizione dell’accordo non fosse quella di escludere a priori dalla platea del personale tale categoria di lavoratori, ma solo di impedire la programmazione, da parte del personale, del godimento di permessi (tra cui quelli previsti dall’art. 33 della l. 104/1992) in coincidenza con la pianificazione dell’attività aggiuntivadi supporto all’attività privata, vale a dire nei giorni in cui è prevista la partecipazione del singolo dipendente ad una specifica attività di supporto.

Il Tribunale – accogliendo tale tesi difensiva sulla base di una corretta applicazione dei criteri ermeneutici di interpretazione del testo contrattuale – ha affermato che costituisce “presupposto ostativo della possibilità di accedere all’attività di supporto solo la programmazione dell’assenza nella giornata in cui volontariamente il prestatore si è reso disponibile a rendere l’attività aggiuntiva, che determinerebbe la negazione del diritto fondamentale alla salute e alle cure dei pazienti, e non la mera astratta fruibilità di un permesso ex lege 104/92 in data diversa che non incida sul diritto alla salute del terzo”, così sancendo l’infondatezza della domanda attorea fondata su una diversa interpretazione e, al contempo, dichiarando la non discriminatorietà della regolamentazione contrattuale definita dall’Ospedale e dalle OO.SS. firmatarie.

In tale prospettiva, il provvedimento giudiziale in esame si pone in senso confermativo del principio già espresso, con interpello n. 31/10, dal Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali che, sul presupposto del necessario contemperamento del buon andamento dell’attività imprenditoriale con il diritto all’assistenza da parte del disabile, ha ritenuto legittimo che il datore di lavoro richieda al personale una programmazione dei permessi ex lege 104, verosimilmente a cadenza settimanale o mensile, al ricorrere di determinate condizioni e ferma restando, beninteso, la prevalenza delle improcrastinabili esigenze di assistenza e quindi di tutela del disabile sulle esigenze imprenditoriali.

Analoga previsione, peraltro, è contenuta altresì nella contrattazione collettiva della sanità privata (si cfr. ad esempio, l’art. 34, n. 4 del ccnl aris personale non medico delle strutture sanitarie private).  

Del resto, è la stessa normativa antidiscriminatoria a prevedere che:

  • non sussiste discriminazione laddove le disposizioni “siano oggettivamente giustificati da una finalità legittima e i mezzi impiegati per il suo conseguimento siano appropriati e necessari” (art. 2, Dir. 27/11/2000 n. 2000/78/CE);
  • la disciplina del presente decreto fa salve tutte le disposizioni vigenti in materia di: (…) c) sicurezza pubblica, tutela dell’ordine pubblico, prevenzione dei reati e tutela della salute” (art. 2, d.lgs. 216/2003);
  • “non costituiscono atti di discriminazione ai sensi dell’articolo 2 quelle differenze di trattamento dovute a caratteristiche connesse (…) all’handicap (…) qualora, per la natura dell’attività lavorativa o del contesto in cui essa viene espletata, si tratti di caratteristiche che costituiscono un requisito essenziale e determinante ai fini dello svolgimento dell’attività medesima” (art. 3, d.lgs. 216/2003).
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