Assenze per patologie oncologiche escluse dal comporto anche se non previsto dal ccnl

Le giornate di ricovero per interventi chirurgici tumorali e quelle relative ai cicli per lo svolgimento delle relative terapie oncologiche (chemioterapia, radioterapia, etc.) non rientrano nel computo dei giorni di malattia, anche in mancanza di espressa previsione del contratto collettivo di riferimento.

Questo il principio espresso dal Tribunle di Roma con la sentenza 9384 del 2 gennaio 2023, che ha espressamente previsto che le suddette assenze non devono essere conteggiate ai fini del superamento del periodo in cui è prevista la conservazione del rapporto di lavoro in caso di malattia.

Si tratta di una decisione in netta controtendenza con il generale principio sino ad oggi espresso, secondo il quale il diritto allo scorporo dal periodo di comporto dei giorni di assenza per malattia dei lavoratori affetti da patologie gravi che richiedano terapie salvavita sussite nel caso in cui il ccnl di riferimento preveda espressamente tale beneficio.

Affinchè possa effettivamente parlarsi di “terapia salvavita” è necessario il concorso di due requisiti: i) l’esistenza di una patologia cronica grave ma non totalmente incompatibile con lo svolgimento delle proprie mansioni, ii) la necessità che il lavoratore, a causa della malattia, effettui  un ciclo di esami/accertamenti/cure volte a contrastare il suddetto stato morboso, la cui assenza sarebbe di per sé produttiva di incapacità temporanea all’espletamento di attività lavorativa.

In particolare, l’accertamento della grave patologia, ai sensi del ccnl di settore, determina l’escluione dal comporto delle assenze dovute sia ai giorni di ricovero ospedaliero (o di day hospital) necessarie all’effettuazione delle terapie, sia dei giorni di assenza correlati agli effetti collaterali di dette terapie.

Il caso preso in esame dal giudice capitolino riguarda il contratto collettivo portieri che, all’art. 90, se da un lato non prevede, tra i casi di esclusione dal calcolo del comporto, le assenze per lo svolgimento delle terapie salvavita, dall’altro disciplina espressamente alcune eccezioni, vale a dire i gioni necessari alla fecondazione assistita e quelli per le cure elio-balneo-termali.

Secondo il tribunale “la peculiarità e la gravità della malattia oncologica (si trattava, nel caso di specie, di un carcinoma mammario cui conseguivano numerosi cicli di chemio e radioterapia) non possono non indurre ad interpretare le eccezioni previste nell’art. 90 in modo estensivo, con esclusione quindi dal novero dei gioni computabili come malattia, dei giorni di ricovero ospedaliero e di quelli necessari alle conseguenti terapie”; ciò in quanto, a detta del giudice di prime cure, in presenza di tali patologie nasce l’esigenza di “considerare prioritario il diritto alla salute ex articolo 32 Cost”, con conseguente illegittimità del provvedimento espulsivo adottato dal datore di lavoro.

Il principio espresso non è del nuovo nel nostro ordinamento giurisprudenziale, atteso che in ordine ad un caso simile si era già espressa, con sentenza n. 28/2021, la Corte Costituzionale.

Il Giudice delle Leggi, nella specie, con riferimento ai dipendenti pubblici, era intervenuto al fine di dichiarare costituzionalmente illegittimo l’art. 68, co. 3, D.P.R. n. 3/1957 (c.d. Testo Unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato) nella parte in cui, nel caso di gravi patologie che richiedano terapie temporaneamente e/o parzialmente invalidanti, non esclude dal computo dei 18 mesi di assenza consentita per malattia i giorni di ricovero ospedaliero o di day hospital e quelli dovuti alle conseguenze documentate e certificate delle terapie in questione.

Premesso che per i lavoratori (pubblici e privati) la malattia quale causa di sospensione del rapporto lavorativo è disciplinata dall’art. 2110 c.c. che rinvia, per gli aspetti quantitativi e temporali, alla legge o al ccnl di riferimento, la Corte ha sancito il contrasto di detta disposizione con i principi costituzionali di uguaglianza e salute previsti dagli artt. 3 e 32 Cost., in quanto rappresenterebbe “la manifestazione di un ritardo storico del legislatore rispetto alla contrattazione collettiva” che “con la sua naturale dinamicità, è stata in grado di tener conto del progressivo sviluppo dei protocolli di cura per le gravi patologie e in particolare delle cosiddette terapie salvavita con i loro pesanti effetti invalidanti”.

La disciplina in questione, in ogni caso, non comporta alcuna novità per il settore della sanità privata, in quanto già il ccnl per il personale dipendente delle strutture associate ad ARIS, AIOP e Fondazione Don Gnocchi 2002-2005 (e confermato nel vigente ccnl sottoscritto l’8 ottobre 2020) prevedeva espressamente che “in caso di patologie gravi che richiedano terapie salvavita ed altre ad esse assimilabili (…) come ad esempio l’emodialisi, la chemioterapia…” (ed altre ad esse assimilabili) i giorni di ricovero ospedaliero o di day hospital e quelli di assenza dovuti all’effettuazione delle terapie connesse (nonché quelli legati agli effetti collaterali delle terapie che comportino incapacità lavorativa) sono esclusi dal computo delle giornate di assenza utili ai fini del recesso dal rapporto per superamento del periodo di comporto.

Quanto sopra purché la sussistenza delle particolari patologie richiedenti le terapie salvavita sia attestata dalle competenti strutture medico-legali delle ASL o dalle strutture accreditate o, ancora, da quelle con competenze mediche delle pubbliche amministrazioni e sempreché i giorni di assenza dovuti al ricovero ospedaliero, alle terapie e agli effetti collaterali delle stesse siano debitamente certificati dalle competenti strutture del SSN o dalle strutture accreditate ove è stata effettuata la terapia ovvero dall’organo medico competente.

Formulazioni simili sono contenute anche nel ccnl ARIS per il personale dipendente da RSA e CDR e nel ccnl ARIS-CIMOP per la dirigenza medica della sanità privata, ma non (ancora) nel ccnl ARIS-ANMIRS per la Dirigenza Medica degli Ospedali Classificati.