“Punizione dei ribelli” dipinto murale realizzato tra il 1481 e il 1482 dal pittore italiano Sandro Botticelli conservato nella Cappella Sistina

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18 Ottobre 2019

Limiti all’aspettativa dei medici per incarico in altro ente

Una recente pronuncia del Tribunale di Milano (27 giugno 2019) è tornata ad occuparsi dell’aspettativa del personale medico del SSN per incarichi a tempo determinato presso la stessa o altra azienda o ente del comparto, scardinando l’impostazione che riteneva tale diritto del medico assoluto ed incomprimibile.

Come noto, l’art. 10 del ccnl del 10.02.2004 (così come modificato dall’art. 24, co. 13, del ccnl del 3.11.2005) prevede, al co. 1, che al dirigente con rapporto a tempo indeterminato che, ne faccia formale e motivata richiesta, possano essere concessi – compatibilmente con le esigenze di servizio – periodi di aspettativa per esigenze personali o di famiglia senza retribuzione e senza decorrenza dell’anzianità.

Il comma 8 della citata disposizione contrattuale prevede poi che l’aspettativa “è altresì concessa” al dirigente con rapporto di lavoro a tempo indeterminato, a domanda, per tutta la durata del contratto di lavoro a termine se assunto con rapporto di lavoro ed incarico a tempo determinato presso la stessa o altra azienda o ente del comparto e che “l’aspettativa prevista dall’art. 23 bis del d.lgs. n. 165/01 per attuare la mobilità pubblico-privato si applica  esclusivamente nei casi in cui l’incarico sia conferito da Organismi pubblici o privati dell’Unione Europea o da ospedali pubblici dei paesi dell’Unione stessa o da Organismi internazionali”.

Le incertezze interpretative sono sorte a fronte della formulazione del citato comma 8 (e, segnatamente, dall’inciso “è altresì concessa”) dalla quale una parte della giurisprudenza ha fatto discendere in favore del medico un vero e proprio diritto soggettivo all’aspettativa, svincolato dalla clausola di salvaguardia delle esigenze di servizio contenuta nel primo comma del medesimo articolo (cfr. Trib. Busto Arstizio, ord. 19.01.2013, Trib. di Santa Maria Capua Vetere, ord. 23.4.2013).

Una simile interpretazione era, del resto, avallata anche dall’Aran che – nell’orientamento applicativo AIII92 del 2011 – sosteneva che “L’aspettativa prevista dall’art. 10, comma 8 del CCNL 10 febbraio 2004 non è discrezionale e, pertanto, al verificarsi delle condizioni previste dalle lettere a), b) e c) deve essere concessa. La ragione di questa particolare tutela si rinviene nei principi generali dei contratti in esame ispirati alla più ampia mobilità e flessibilità del personale dirigente. D’altra parte l’azienda – a sua volta – può scegliere se coprire il posto con un’assunzione a tempo determinato”.

Tuttavia, negli ultimi anni, la giurisprudenza ha iniziato a mutare il proprio orientamento, facendo ricorso ai criteri ermeneutici elaborati dalla Cassazione con riferimento ad una disposizione del ccnl del comparto (l’art. 12 del ccnl comparto sanità del 2001), recante una formulazione sostanzialmente identica a quella dell’art. 10 del ccnl dirigenza medica.

Secondo i giudici di legittimità, infatti, l’avverbio “altresì” – sinonimo di anche, pure, parimenti – assimila l’ipotesi in esame a quelle previste nei commi precedenti, tutte sottoposte, quanto alla loro concessione, alla valutazione discrezionale dell’amministrazione (Cass. Civ., sez. lavoro, 11.03.2015 n. 4878).

Pertanto, anche con riferimento all’art. 10, co. 8 del ccnl della dirigenza medica del SSN, l’utilizzo dell’inciso “altresì” va inteso come un richiamo espresso alla disciplina del 1° comma del medesimo articolo, in cui viene esplicitamente richiesta la compatibilità del provvedimento con le esigenze di servizio (Cass. Civ., sez. lavoro, 11.03.2015 n. 4878; Trib. di Trapani, sent. 13 febbraio 2017).

In tale solco si pone anche la pronuncia del Tribunale di Milano in commento, nella quale il giudice ha altresì evidenziato come il richiamo all’art. 23 bis del d.lgs. n. 165/01 contenuto nella disposizione contrattuale confermerebbe <<come in capo al (medico, ndr) richiedente non vi sia una posizione di diritto soggettivo, quanto piuttosto di un mero interesse legittimo, assoggettato alla discrezionalità amministrativa, come si evince dalla locuzione “salvo motivato diniego dell’amministrazione di appartenenza in ordine alle proprie preminenti esigenze di servizio”>> (cfr. Trib Milano 27.06.2019).

E’ evidente, infatti, che tale richiamo avvalori ulteriormente l’interpretazione secondo cui l’esercizio del diritto all’aspettativa vada in ogni caso contemperato con l’esigenza del datore di lavoro, il quale può motivatamente negarlo per preminenti esigenze organizzative.

Del resto, sarebbe veramente paradossale se, in un periodo come quello attuale di cronica carenza di medici specialisti, i pochi professionisti in ruolo presso il SSN potessero vantare un diritto potestativo alla concessione di un’aspettativa (per di più per il periodo desiderato) senza che l’Amministrazione possa opporre le preminenti esigenze di servizio (che, giova ribadirlo, sono finalizzate a garantire un diritto costituzionalmente tutelato quale quello alla salute).

La difficoltà nel reperire medici specialisti rappresenta ormai un fatto di pubblico dominio, tanto è vero che, proprio per ovviare a tale penuria di specialisti, il legislatore ha previsto la possibilità di ammettere ai concorsi persino gli specializzandi degli ultimi anni (l. 145/18, art. 1, co. 547 e 548), anticipando addirittura (con la legge di conversione del cd. Decreto Calabria), la possibilità di assumere a tempo determinato tali medici in formazione specialistica.

Ciò posto, si evidenzia che i principi sopra richiamati in ordine all’assenza di un diritto assoluto dei medici all’aspettativa in caso di altro incarico, valgono, a fortiori, nell’ambito della sanità privata, in cui il vigente contratto collettivo (ccnl personale medico Case di cura Aris-Cimop) non contempla neppure la possibilità di un’aspettativa per simili ipotesi, ferma restando – ovviamente – la possibilità per il datore di lavoro di riconoscerla quale trattamento di miglior favore del medico.

Diverse considerazioni valgono, invece, per la dirigenza medica degli ospedali classificati, per i quali il ccnl prevede un diritto all’aspettativa del medico, ma solo in caso di “assunzione in altro ospedale con incarico superiore in seguito ad avviso pubblico per un massimo di sei mesi prorogabili per uguale periodo” (art. 12 ccnl dirigenti medici ospedali classificati Aris-Anmirs).

Di contro, in caso di “assunzione con pari qualifica in altro ospedale a seguito di concorso” l’aspettativa può essere concessa, salvo diniego adeguatamente motivato da parte della struttura (art. 12 ccnl cit.).

Costantino&partners

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